E) Dünya'da ve Özellikle Avrupa'da Ticaret Hukukunu Etkileyen Öğretiler ve Raporlar

Dünya'da ve Özellikle Avrupa'da Ticaret Hukukunu Etkileyen Öğretiler ve Raporlar

I. Kurumsal Yönetim

88 Onbeş yıldan beri, özellikle pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde, paysahipleri başta olmak üzere, tüm ilgililerin menfaatlerini ideal düzeyde korumaya yönelmiş yeni bir kurallar sistemi kendisini kabul ettirmeye çalışmaktadır. Bu kurallar organların doğru kararı doğru zamanda alabilme yeteneklerini artırmayı hedeflemekte, onun için şirketleri yeni bir ortaksal yapıya kavuşturucu önerilere ağırlık vermektedir. Anılan kuralların temelleri şeffaflık, iyi ve hesabı verilebilir bir yönetim ve etkili bir iç ve dış denetimdir. Söz konusu ilkeler kurumsal yönetim ilkeleri olarak adlandırılmıştır. Uluslararası alanda "corporate governance" terimi ile anılan bu ilkeler, esasında hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için öngörülmüştür. Ancak diğer anonim şirketlere ve tüm işletmelere hatta yönetim ve denetimin olduğu her kuruma ve kuruluşa, nihayet Dev­lete de tavsiye edilecek bir kapsam ve yaygınlık kazanmıştır. Hukuk ve işletme politikalarını ve öğ­retilerini doğrudan etkileyen bu dinamik İngiltere'de 1992 yılında Cadbury Raporu ile harekete geç­miştir. Başlangıçta, 1990'lı yılların ekonomik durgunluğunun ve iz bırakan krizlerinin çökerttiği borsada, yani borsa ticaretinde yatırımcıyı tutmaya yönelik olan çaba, daha sonra, anonim şirketin işleyişini, yönetimini, denetimini, paysahiplerini ve diğer ilgilileri koruyucu sistemleri kuran geniş kapsamlı bir yapılandırmaya dönüşmüştür.

89 Kurumsal yönetim dört taşıyıcı kolon üzerine oturur: Şeffaflık, âdillik, hesap verilebilirlik ve sorumluluk. Şeffaflık, şirketi "camdan cep" olarak görme anlayışını aşan bir kavram, yeni bir an­layış, şirketi bütün kurumları ile kavrayan bir yaklaşımdır. Bu fenomen artık bilgi toplumu ile ta­nımlanmaktadır. Şeffaflık, paysahiplerinin ve sermaye piyasasında rol sahibi tüm aktörlerin, tam bilgilendirilmesini ve aydınlatılmasını hedefler. Bu sebeple, maddî ve şekli kamuyu aydınlatmayı kapsar. Menfaat sahipleri, ilgililer, sermaye piyasası aktörleri, alacaklılar ve paysahipleri yönünden önemli olan tüm ilişkilerin, raporların, planların, projelerin açıklanmasını içerir. Şeffaflığın anonim şirketler hukukundaki yeni aracı, internet, elektronik ortamda aktarmalar ve açılması zorunlu bulu­nan web siteleridir. Her sermaye şirketinin bir web sitesi olması, bu sitenin şeffaflık sağlayıcı bir mekanizma olarak çalışması gerekir. Adîllik, bir anlamda geniş kapsamlı eşit işlem ilkesi ile örtüşür.

Eşit işlem sadece paysahiplerine değil, daha geniş bir çevreye, açıkçası çalışanlara, alacaklıla­ra, müşterilere, yani şirketle menfaat ilgileri bulunanlara, hatta kamuya yönelmiştir. İlkedeki bu top­lumsal açılım gün geçtikçe daha öne çıkmaktadır. Adîlliğin yöneldiği bu yol yeni değildir. Adîllik, şeffaflık temelinde iyi yönetim ve denetimle, menfaatlerin ideal noktada uyuşturulması gerektiği şeklinde özetlenebilir. Söz konusu anlayış 1920'lerin "işletmenin kendisi için var olduğu" teorisini akla getirmektedir. Hesap verilebilirlik yönetimin, şeffaflığına, doğruluğuna, kararların açıklanabi-lirliğine, kararların bir haklı sebebi, adîl temeli olduğuna ve profesyonel niteliğine gönderme yapmaktadır. Sorumluluk ise, görevden kaynaklanan yükümlülüklere tam bağlılık, bunları gereği gibi bilinçle, hesap, verilebilirlik bağlamında yerine getirme anlamındadır.

90 Kurumsal yönetim ilkelerinin tartışmaya açtığı öneriler şunlardır:

(a) Yönetim organının, daha dar ifade ile yönetim kurulunun üyeleri kendi içinde iki kısma ayrılmalıdır. Birinci grupta, yü­rütme yani karar alıp yürütme yetkisini haiz yönetim kurulu üyeleri (executive üyeler), ikinci grup­ta ise, bu yetkileri haiz olmayıp, birinci gruba giren üyeleri gözetim ve denetim altında tutan (non-executive) üyeler bulunmalıdır. Bu iki sınıf üyenin yetkileri, şirket bilgi ve belgelerine ulaşabilme hakları ve şirketi bağlayıcı karar alabilme konumları farklı olduğu için hukukî, cezaî ve malî sorum­lulukları da farklı olmalıdır.

(b) Risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesi yanında, denetim ko­mitesi ve atamalar komitesi kurulmalı ve bu komiteler yürütme yetkisini haiz olmayan üyelere bağ­lı çalışmalıdır.

(c) Yönetim kurulunun görevlerinin hesap verilebilirlik bağlamında ve şirketin aczi halinde güçlendirilmesi gerekir.

(d) Paysahipliği haklarının, özellikle yapısal değişikliklerde ve önemli kararlarda etkinlikleri artırılmalıdır.

(e) Yönetim kurulu üyelerinin ücret ve diğer malî hak­ları denetim altına alınmalıdır.

(f) Finansal tablolar uzman, bağımsız ve tarafsız denetçilerce, ulus­lararası standartlara göre denetlenmelidir. Bu öneriler sadece ulusal kurumsal yönetim kodekslerin­de yer almamakta, kanunlara da etki yapmaktadır.

91 Kurumsal yönetimin öne çıkan bir kavramı ise "paysahiplerinin değeri" diye adlandırılan, içeriği tartışmalı, bir anlamda belirsiz "maksimizasyon" anlayışıdır. Kurumsal yönetim öğretisinin bu kuralı uyarınca, payın değeri "maksimize" edilmelidir. Maksimizasyon payın bilanço ve borsa (piyasa) değerinde, verdiği kâr payında sağlanmalıdır. Bu kuram, 89 nolu paragrafta açıklanan top­lumsal eğilim ile çelişmektedir.

92 Kurumsal yönetim Dünya çapında ilgi görmüş, yaygınlık kazanmış, her ilgili uluslar arası kuruluş ve ülke bu konuda davranış kodeksleri çıkarmış, yönetim kurullarını yıllık bildirimde bulunmakla yükümlendirmiştir. Ancak anılan ilkelerle ilgili son söz henüz söylenmemiştir. Bu ilkelerin, davranış kuralları mı yoksa geleceği şekillendiren ilkeler mi oldukları açıklık kazanmamıştır.

II. Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Grubunun Avrupa'da Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına Dair Raporu ve Komisyonun Şirketlerin Modernleşmesi ne İlişkin Yazısı

93 Avrupa Komisyonu, Eylül 2001'de, Avrupa'nın önde gelen ticaret hukuku profesörlerinden oluşan bir grup (Grup) kurmuş ve Gruptan, şirketler hukukuna ilişkin, özellikle AB şirketlerinin reka­bet gücünün artırılması hedefini dikkate alan ve Avrupa şirketler hukukunun sadece geleceğini şekil­lendirmekle kalmayıp, onu aynı zamanda yönlendiren bir eylem planı hazırlamasını istemiştir. Çalış­maya başlayan Grup 4 Kasım 2002'de "Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Grubu­nun Avrupa'da Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına Dair Rapor ("Rapor")"u2 yayın­lamıştır. Rapor, sadece akademik bir çalışma olmayıp, aynı zamanda Avrupa'daki şirketler hukuku ile ilgili çevreler ve menfaat gruplarının çeşitli sorunlar hakkında görüş ve önerilerini de yansıtan yol gös­terici bir belgedir. Grup, Raporu hazırlarken, bir çeşit anket formu olan bir danışma belgesi düzenle­miş, bunu ilgili yerlere yollayıp görüş almadan önce, Avrupa Parlamentosunun Hukuk ve İç Pazar Ko­misyonunda tartışmaya sunmuştur. Danışma Belgesi'ne verilen cevaplar Roterdam Erasmus Üniversitesi Hukuk Fakültesinde, Şirketler Hukuku Enstitüsünde bir çalışma takımınca değerlendirilmiştir.

94 Şirketler hukukunun gelecek on yılda AB çerçevesinde alması gereken yolu belirleyen ve ön­görülen aşamaları gösterip kısa, orta ve uzun vadeye ilişkin kesin öneriler ortaya koyan bu Rapor, Ta­sarıyı hazırlayan Komisyon tarafından da değerlendirilip dikkate alınmış, Tasarıya yeni giren birçok kurumun ve hükmün doğrudan esin kaynağını oluşturmuştur: Şeffaflığın en etkili şekilde sağlanması; kurumsal yönetim ilkelerinin genel kurula, yönetim kuruluna ve denetlemeye uygulanması, her ser­maye şirketinin bir web sitesi açmakla yükümlü olması, genel kurulların ses ve görüntü nakli suretiy­le yapılması, tüzükle düzenlemeye bağlı olarak kurullara on-line katılım ve online oy kullanımı, yö­netim kurulu toplantılarının elektronik ortamda yapılması, şahıs şirketleri ile limited şirketlere de bu teknolojinin uygulanması; kurumsal yatırımcılar eli ile oy kullanımının etkili bir konuma getirilmesi, işletmeler topluluğunun düzenlenmesi, bölünme, birleşme ve devralmalar yoluyla işletmelerin (şirket­lerin) yeniden yapılandırılması, sermayenin oluşturulması ve korunması, paysahiplerinin bilgilendiril­mesi, etkin ve yakın denetim ile iyi, bilinçli, şeffaf, adil, hesap verilebilir ve sorumlu yönetim gibi.

95 Rapor, (a) genel konuları, (b) kurumsal yönetimi, (c) sermayenin oluşturulması ve korun­masını, (d) işletmeler topluluğunu ve pramitleri, (e) Avrupa Özel Şirketini, (f) kooperatifler ile di­ğer işletme biçimlerini ve (7) öncelikli önlemleri ele almıştır.

III. Şirketler Topluluğuna İlişkin Avrupa Forumu

96 AT'ın şiretler topluluğuna ilişkin geri çekilmiş bulunan 9. yönergesinin ele alınıp yeni bir anlayışla düzenlenmesini sağlamak amacıyla "Avrupa İçin Şirketler Topluluğu Hukuku" projesi üzerinde çalışmak üzere bir Avrupa Forumu (Forum Europaeum) oluşturulmuştur. Forumda bu ko­nunun uzmanı, üniversite profesörleri görev almışlardır. Yayınlanan rapor, şirketler topluluğu huku­kunun çeşitli sorunlarına ilişkin önerileri ve bunların gerekçelerini içermektedir. Öneriler, topluluk kavramı, şeffaflık, özel denetim, azlığın paylarını satın alma zorunluğu, paysahibinin şirketten çı­karılması ve şirketten çıkma hakkı, hakim şirketin krizdeki sorumlulukları ve güvenden doğan so­rumluluk sorunları hakkındadır.

IV. Adalet ve Yasallık Anlayışında Değişim

97 1950'li yıllardan itibaren geliştirilen yeni kuramlar, öğretiler ve yaklaşımlar hukukun ana değeri olan adaleti nesnelleştirmiştir. Ayrıca, hukuk kuralının işlevi ile yasallık anlayışına daha gerçekçi bir anlam verilmiş, dogmanın gerçekle çelişmemesi gereği kanun koyucuya adeta dayatılmıştır. Genel işlem şartlarını denetleyen kanunlar ile bu kanunlarda yer alan geçersizlik hükümleri ve şeffaflığın ticarî sır kavramını geri plana itmesi, bunun açık kanıtıdır. Nesnelleşen adaletin yeni tanımında, dürüstlük kuralı ve tehlike sorumluluğu ağırlık kazanmıştır. Bu yüzden klasik müteselsil sorumluluk özellikle yönetim organlarında gerçeğe uygun bir çerçeveye oturtulmaktadır.