D) Avrupa'da Ticaret Hukuku Alanında Reform Konuları

Avrupa'da Ticaret Hukuku Alanında Reform Konuları

45 Tasarıya yeni giren veya değiştirilen kurumların çoğu Avrupa'nın çeşitli ülkelerinde, özellikle 1970'den bu yana gerçekleştirilen reformlardan esinlenilerek kaleme alınmıştır. Bu sebeple, Avrupa devletlerinde ticaret hukuku alanında hangi alanlarda değişiklik yapıldığının, yani reform konularının kısaca açıklanması, Tasarıdaki yeni kurumların anlaşılması yönünden yararlıdır.

I. Ticarî İşletme Kitabına Giren Konular

46 AB üyesi ülkelerde Tasarının ticarî işletme kitabının kapsamına giren temel konularda ye nileştirmeler ticaret sicili, ticaret unvanı ve haksız rekabete ilişkin hükümlerde yapılmıştır.

1. Ticaret Sicili

47 Avrupa ülkelerinde ticaret sicili reformu şu noktalara odaklanmıştır: (a) Ticaret sicilinin kütük şeklinde değil de elektronik ortamda tutulması ve buna bağlı olarak, tescile dayanak oluşturan belgelerin aynı ortamda dosyalanması ve saklanması Avrupa'da yaygınlık kazanmıştır. Almanya, İsviçre, Fransa ve İsveç bu konuda örnek olarak gösterilebilir. (b) Aleniyetin artırılması ile ticaret sicilinin olumlu ve olumsuz işlevi genişletilmiş ve geliştirilmiştir. (c) Görünüşe güven kuramı, ticaret sicilinin merkezi haline gelmiştir. Gelişmede AET'nin 68/151 sayılı birinci yönergesi etken olduğundan bu reform genel niteliktedir. Kabul edilen ilkeler gereğince, ilan edilen içerikle tescil edilen husus arasındaki çelişki üçüncü kişileri etkileyemez, bu farklılık üçüncü kişilere ileri sürülemez. Üçüncü kişi ilana dayanabilir.

2. Ticaret Unvanı

48 Ticaret unvanına ilişkin değişiklikler, kamuyu aydınlatma ilkesi çerçevesinde gerçekleşmiştir. İlk olarak, AET'nin 68/151 sayılı yönergesi ile, sermaye şirketlerinin kullandığı mektuplarda ve sipariş formlarında, şirketin merkezinin, sicil numarasının, türünün ve tasfiye halinde bulunduğunun belirtilmesi zorunluğu getirilmiştir. Üye devletlerden bazıları, zorunluğun kapsamını genişletmiş (meselâ, Almanya'da şirket kırtasiyesine yönetim kurulu üyelerinin ad ve soyadlarının yazılması da şarttır) ve gerekliliğe uymamanın yaptırımını da göstermişlerdir.

49 Almanya ve İsviçre gibi ülkeler unvanın gerçeği yansıtması ilkesi bağlamında da ticaret unvanına ilişkin hükümlerini şekillendirmişlerdir.

3. Haksız Rekabet

50 Avrupa Toplulukları Mahkemesinin 1979 tarihli Cassis-de Dijon kararından beri, yerleşik görüşü, rekabetin dürüstlük ilkesi bağlamında düzenlenmesi yetkisinin üye devletlere ait olduğudur. Söz konusu yetkiye daha sonra yanıltıcı veya gerçeğe uymayan reklamlar hakkında haksız rekabet kuralları konulabilmesi de eklenmiştir. Ayrıca, tüketici de haksız rekabete karşı korumanın kapsamına alınmıştır. Tüketicinin haksız rekabete dair kurallarla da korunması, Almanya'da bir yüzyıldan fazla bir süredir uygulanan 1896 yılında kabul edilen kanunun yerine geçen 07/07/2004 tarihli Haksız Rekabete Karşı Kanun ile İsviçre'nin 1986 yılında kabul edilen Haksız Rekabet Kanununda da kabul edilmiştir. Her iki Kanun bu yönde bir çok kuralı içermektedir. Nitekim AET, üye devletlerin yanıltıcı reklamlara ilişkin ulusal hükümlerini uyumlaştırmak ve bu bağlamda konuyu düzenlemek amacıyla 84/450 sayılı tebliği yayınlamıştır. Bu tebliğ daha sonra AT'ın karşılaştırmalı reklamlara ilişkin 97/55 sayılı yönergesiyle tamamlanmıştır. En son olarak da Avrupa Parlamentosu ve Konsey tarafından kararlaştırılmış AT/2005/29 sayılı 11/05/2005 tarihli Haksız İş Uygulamalarına İlişkin Yönerge (GRuR Int. 2005, 569) yayınlanmıştır. Diğer yandan, AT'ın 2002/58 sayılı ve 12/07/2002 tarihli, kişiye özgü verilerin işlenmesi ve korunmasına ilişkin yönergesi de haksız rekabetle yakından ilgilidir. Nitekim Almanya'nın 2004 yılında kabul edilen Kanunun bazı hükümlerine bu yönergenin kuralları yansımıştır.

Alman Kanununun birinci paragrafı, haksız rekabete ilişkin kanunun, rakiplerin, tüketicilerin ve diğer piyasa ilgililerinin haksız rekabetten korunmalarına hizmet ettiğini belirtmiştir. İsviçre Kanunu­nun amacı da aynı üçlüyü korumaktır. Anılan Kanunun 1 inci maddesi kanunun amacının, bütün ka­tılanların menfaatine, hukuka uygun (dürüst) ve bozulmamış rekabetin sağlanması olduğunu belirt­miştir. Haksız rekabet hukukundaki bu yeni boyutun Avrupa'da genellikle geçerli olduğu söylenebilir.

51 Avrupa ülkelerinde, bir sözleşmenin taraflarını sözleşmenin ihlâline ve feshedilmesine yö­neltmek veya teşvik etmek; başkasının yaptığı işten faydalanmak, üretim ve ticaret sırlarını alıp kul­lanmak veya kullandırmak; çalışma koşullarına uymamak ve genel işlem şartlarını kötüye kullan­mak, haksız rekabetin en çok rastlanan şekilleri arasında yer almıştır. Diğer yandan, bu sayılanlar da dahil olmak üzere hukuka aykırı işletme uygulamaları ve yöntemleri AB'nin gündemindedir. Bu konuda hazırlanmış bulunan 08/07/2003 tarihli "Tüketicinin Korunmasında İşbirliği Tüzüğü" Öne­risi (KOM, 2003, 443) tartışmaya sunulmuştur.

52 Emek ilkesinin güçlenmesi ve etki alanının genişletilmesi de, haksız rekabet hukukuna ka­zandırılan yeni bir içeriktir.

53 Nihayet, haksız rekabete ilişkin kuralların Avrupa'da kamu sektörünü de kapsaması, kamu ku­ruluşlarının da aynı hükümlere tâbi kılınması yaklaşımı da üzerinde durulmaya değer bir gelişmedir.

4. Acente

54 AET'nin 18/12/1986 tarihli ve 86/653 sayılı yönergesi çerçevesinde, AB üyelerinin acenta hukukları hem uyumlaştırılmış hem de modernleştirilmiştir. Söz konusu düzenleme, AB üyesi ülkelerin ulusal acente hukuklarını üç yönden etkilemiştir: a) Önkarar usulü bağlamında AB çerçevesinde yorum ve uygulama birliği sağlanmıştır; b) yönergeye uygun yorum ve hukuk geliştirme ilkesiyle bu alanda bir ortak AB hukuku oluşmaya başlanmıştır; c) anılan ilkeler acentaya ilişkin hükümleri üye ülkelerin ulusal hukuklarında adeta emredici bir konuma getirmiştir. Yönergenin önem taşıyan düzenlemeleri, acentanın ücreti, korunması, fesih süreleri ve yabancı acentelere ilişkindir. Bu konular AB'ye üye ülkelerde reform konularını oluşturmuştur. Bazı AB ülkelerinde acentenin hakları arasında, özellikle ücret hakkında ilgi çekici genişlemeler olmuştur. Almanya'da 1989 deği­şikliğiyle, bazı şartlara bağlı olarak, acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılan sözleşme­ler dolayısıyla da ücret ödenmesi kabul edilmiştir.

II. Ticaret Şirketleri Kitabına Giren Konular

1. Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme

55 AET'nin, birleşmelere ilişkin 78/855 ve bölünmeler hakkındaki 82/891 sayılı yönergeleri, AB ülkelerinde birleşmelerin, bölünmelerin ve tür değiştirmelerin ayrıntılı bir tarzda düzenlenmesine yol açmıştır. AB üyesi ülkeler dışında, İsviçre de bu dinamikten etkilenmiştir. Bazı ülkeler, yeniden yapılandırılmalarını ve tür değiştirmelerini, şirketleri aşan bir genişlikte ele almışlardır. Almanya ve İsviçre, yapısal ve türsel değişiklik hükümlerinin kapsamına, ticarî işletmeyi, derneği, vakıfları, bazı kamu tüzel kişilerini de sokmuştur. İsviçre ayrıca, malvarlığı devirlerini de, yeniden yapılandırma konsepti içinde değerlendirmiş ve buna ilişkin hükümlere Birleşme Kanununda yer vermiştir. Üç yapısal değişiklik, şekillenme serbestisi, ortakların korunması, ortaklığın (üyeliğin) sürekliliği ve ortaklar ile intifa senedi sahipleri gibi diğer hak sahiplerinin korunması temelleri üzerine inşa edilmiştir. Bölünmede kısmî küllî halefiyet yeni vurgulanan bir ilkedir; ayrılma akçesi, denkleştirme, alacaklıların korunması, birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye katılanların özel sorumlulukları ile iş ilişkilerinin geçmesi yeni bir anlayışla ele alınmıştır.

2. Şirketlerin Sınıraşan Hareketliliği

56 Sınıraşan, yani bir ülkenin bir şirketiyle ilgili birleşme, bölünme gibi bir yapısal değişikliğin o ülkenin sınırı dışında (ötesinde) başka bir ülkede gerçekleştiği; sınıraşan merkez değiştirmeleri, sınıraşan birleşmeler ve birleşmeler kapsamında sınıraşan etkili bölünmeler, yabancı ülkelerde esas faaliyetin yoğunlaşacağı şubeler açılması Avrupa'da şirketlerin hareketliliği şeklinde ifade edilmektedir (corporate mobility). Bu açıdan 35 nolu paragrafta anılan Avrupa Toplulukları Mahkemesi kararları öğretide farklı görüşlerin ileri sürülmesine sebep olmuştur. Hareketlilik (taşınabilirlik de denilebilir) güncel ve canlı tartışmaların konusudur. Avrupa'nın isteği, işletmelerin "mobil" olmasıdır. Şirketler hukuku öğretisi taşınabilirliğe başka bir deyişle hareketliliğe odaklanmıştır. Ancak bu yolla içpazar kurulabilir. İsviçre, (bir AB ülkesi olmadığı halde) 2004 yılında yürürlüğe giren birleşmeleri, bölünmeleri, tür değiştirmelerini ve malvarlığı devirlerini düzenleyen kısaca Birleşme Kanunu diye anılan kanununda, Milletlerarası Özel Hukuk Kanununa eklediği hükümlerle sınıraşan birleşmeleri düzenlemiştir. Aşağıda 93 nolu paragrafta anılan Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporunda, şirketlerin sınıraşan hareketliliği ayrıntılı olarak ele alınmış, merkez değiştirme, kuruluş ve merkez teorileri bağlamında irdelenmiştir. Aynı rapor, sorunu sınıraşan birleşmeler yönünden de tartışmaktadır.

Bu sorun Türkiye için güncel değildir. Ancak şirketler hukukunun gelişme yönlerinden biri olarak ilgi çekicidir ve Türkiye'nin yakın geleceğinde güncellik kazanması olasılığı sebebiyle araştırmacılarca ele alınması gerekli olan bir konudur. Çok da uzun olmayan bir süre içinde merkez de­ğiştirmeleri ve sınıraşan birleşmeler ile "corporate mobility", AB ile müzakereler kapsamında Tür­kiye için güncellik kazanabilir.

2. Anonim Şirketler

a) Güvenli Kuruluş ve Sermayenin Korunması

57 Güvenli kuruluş ile sermayenin korunması, anonim şirketin sınırlı sorumlu bir ticaret şirketi olmasından kaynaklanan ve birbirini tamamlayan iki taşıyıcı ilke veya bir taşıyıcı ilkenin iki yüzüdür. Bu ilkeler, veya ilke, sermayenin, şirketin hem işletme konusunun hizmetinde bulunmasını hem de tam tasarruf yetkisinin kapsamında olmasını ifade eder. "Hizmetinde olmak" sermayenin, kural olarak, şirketin mülkiyetinde olması, sermayenin gerçek değeri ile şirkete fiilen getirilmesi, korunması ve geri iade edilmemesi şeklinde tanımlanır. AET'nin 13/12/1976 tarihli ve 77/91 sayılı şirketlere ilişkin ikinci yönergesi de bu anlayışı vurgular. Anılan ilkeler, denetlemenin amaca uygun yapılabilmesi için, basit, şeffaflığı sağlayıcı ve açık kuruluş ve sermaye artırımı hükümlerini gerek­li kılar.

Bu vesile ile, 77/91 sayılı, 2. şirketlere ilişkin yönergenin birkaç defa değiştiğine ve hep sermayenin korunması ilkesine bağlı kalındığına işaret etmek gerekir. AT'ın, iç pazarda engellerin kal­dırılması bağlamında hukukî hükümlerin basitleştirilmesi [Simpler Legislation for the internal Mar­ket (SLIM-Team)] çalışmaları yapılması için kurduğu SLIM-çalışma-takımı, sermaye sağlanması­nı kolaylaştırma bağlamında önerileri arasına, tehlike oluşturmayan belli hallerde, aynî sermayenin bilirkişilerce değerlendirilmesinden vazgeçilmesini de almıştır. (93 nolu paragrafta anılan Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporu'na bakınız.).

Bugün AB üyesi devletlerin bilanço hukuklarının güncel sorunu IFRS'in, münferit şirket bilanço­larına da uygulanıp uygulanmayacağıdır. Çünkü, AB Konseyi 2005 yılından itibaren sadece pay se­netleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ve sadece konsolide finansal tabloların IFRS'e göre dü­zenlenmesi zorunluğunu getirmiş, konsolide olmayan finansal tablolara uygulanacak standartlarda üye devletleri serbest bırakmıştır (68 nolu paragraf). IFRS'in temelinde yatan düşünce, bilançonun, sade­ce, bir işletmenin finansal durumu ile bu hususta meydana gelen değişiklikler hakkında bilgi verme işlevini haiz olduğudur. Buna karşılık, Kara Avrupası anlayışında, bilançonun bu tür bilgilendirme yanında, en az bunun kadar önemli bir diğer görevi de, sermayenin iade edilip edilmediğini, sermayeye faiz verilip verilmediğini, yıllık kârın kanun ve esas sözleşmeye göre kullanılıp kullanılmadığını, dağıtılanın kâr olup olmadığını, sermayenin zararlarla yitirilip yitirilmediğini, kâr dağıtımının sermaye­den ve sermayenin güvencesi olan yedeklerden yapılıp yapılmadığını da ortaya koymasıdır. Yani Av­rupa anlayışında, sermayenin korunması ilkesi ile bilanço arasında sıkı bir bağlantı vardır. Şimdi AB üyesi devletler IFRS'i konsolide olmayan bilançolara da uygularlarsa, sermayenin korunması ilkesinden özveride bulunup bulunmayacaklarının değerlendirmesini yapmaktadırlar.

58 Son yıllarda, sermayenin korunması ilkesinin Kara Avrupası anonim şirketler hukukundaki itibarlı konumunu sorgulayan görüşlere sıkça rastlanmaktadır. Bu eğilim belirgindir. Görüşün temsilcileri gün geçtikçe fazlalaşmaktadır. Buna karşılık sınırlı sorumluluk sisteminin, söz konusu ilke olmadan ayakta kalamayacağı düşüncesi dile getirilmektedir. Büyük çoğunluk ilkenin hâla anonim şirketler hukuku açısından vazgeçilmez nitelikte olduğunu kabul etmektedir. IFRS'nin anılan ilkeye duyarsız olduğu yorumu ise, bu standartlara ilişkin, yüzeyde kalan hatta haksız bir yargıdır.

b) Tedrici Kuruluşun Kaldırılması

59 Basit ve güvenli kuruluş anlayışı Avrupa'da tedrici kuruluşun kaldırılması sonucunu doğurmuştur. Çünkü, bu tür kuruluş hantal ve karışıktır. Nitekim Almanya, Avusturya, Belçika, Fransa, Hollanda ve İsviçre başta olmak üzere hemen hemen tüm Avrupa ülkelerinde tedrici kuruluş artık mevcut değildir. Halka açık kuruluş, ani kuruluşun halka açılma ile tamamlanması düşüncesine dayanan yeni yöntemlerle sağlanabilmektedir.

c) Asgari Sermaye

60 AET'nin şirketlere ilişkin 13/12/1976 tarihli 77/91 sayılı ikinci yönergesinden bu yana, AB üyesi ülkelerde asgarî sermaye vazgeçilmez nitelikte bir gereklilik olarak kabul edilmektedir. Alacaklılara güvence sağlamak amacıyla birçok AB üyesi asgarî sermaye rakamını yükseltmiştir. Asgarî sermaye olmadan sınırlı sorumluluk olmaz düşüncesi Avrupa'da hâlâ hakimdir. Bu, asgarî sermayenin kredi güvenliğini sağladığı, alacaklıların ortak güvenceyi oluşturduğu ve özellikle halka açık şirketlerde serüvencileri caydırdığı inancının ürünüdür. Ancak bu düşünce de 1990'lı yıllardan beri sarsılmaya başlamıştır. Asgarî sermayenin sınırlı sorumluluk ilkesine yararı ve sağladığı güvence sorgulanmaktadır. Bu görüşler 93 nolu paragraftaki Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporuna da yansımıştır. Asgarî sermaye kavramı, uzun yıllar sermayenin korunması ilkesi yönünden olmazsa olmaz görülmüş, kâr dağıtımının sermayeden veya sermayenin adeta tamamlayıcısı olarak öngörülmüş bulunan kanunî (zorunlu) yedek akçelerden yapılmasını engelleyen bir sınır olarak değerlendirilmiştir. Çünkü, geçmiş yıl zararları kapatılmadan kâr dağıtılamaz; kanunî yedek akçe, sermayenin belirli bir tutarını aşmadıkça ancak kanunla belirlenen yerlere harcanabilir: yoksa paysahiplerine aktarılamaz, sermayeye eklenemez. Bu iki yasak Avrupa ülkelerinin ortak ilkeleridir. Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporunda (93 nolu paragraf) asgarî sermayenin şirketin rekabet gücüne etkisi incelenmiş, ilkenin bu açıdan ne yararı ne zararı olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak "rekabet gücü" ölçütünün elverişli olup olmadığı kendi başına bir sorundur.

d) Asgarî İtibarî Değer Pay ile İtibarî Değersiz ve Gerçek Olmayan İtibarî Değersiz Paylar

61 AT yönergeleri asgarî itibarî değere ilişkin herhangi bir hükmü içermemektedir. Bu çekingenlikte Avrupa'da kendisini belli eden bir eğilimin rolü olabilir: Gerçekten Avrupa'da hem hukuk ve finans öğretisi hem sermaye piyasası uzmanları hem de uygulayıcılar ve ilgili çevreler itibarî değerin yararlı olduğuna ilişkin görüşlere karşı çıkmaktadır (93 nolu paragrafta anılan rapor, IV 3 b). Eleştiriler şöyle özetlenebilir: (a) Piyasa, özellikle borsa değeri oluştuğu andan itibaren itibarî değer, payın/pay senedinin değerini belirtme işlevini yitirmekte, karmaşaya yol açmaktadır. (b) Payın kaydîleştirilmesinin yaygınlaşmasıyla bu kavram anlamsız hâle gelmiştir. (c) İtibarî değerin, sermayenin korunmasındaki, oy hakkının hesaplanıp belirlenmesindeki, sermayenin azaltılması ve borca batıklığa karşı alınacak önlemlerin uygulanmasındaki işlevleri abartılmamalıdır. Amerika Birleşik Devletleri'nde itibarî değer bulunmadığı halde tüm bu sorunlar kolayca çözülmüştür. İtibarî değerli sistemden itibarî değersiz rejime geçişin de zor olmayacağı ayrıca ileri sürülür.

AB'de ulusal paradan Avro'ya dönüşte karşılaşılan sıkıntılar itibarî değere şüphe ile bakanların sayısını çoğaltmıştır.

62 Bugün Belçika, İngiltere, İtalya itibarî değersiz payları kabul etmişlerdir.

63 İtibarî değerli paylardan tam olarak vazgeçemeyen ülkeler, bu paylar yanında, öğretide bir çeşit "rotuş" veya "kozmetik" düzenleme olarak nitelenen yeni ve (tabir caizse) "arada kurum"a yer ver­mişlerdir: Bu "yarı itibarî değersiz" veya "gerçek olmayan itibarî değersiz pay" şeklinde adlandırılan paydır. Almanlar 25/03/1998 tarihli "Stückaktiengesetz" ile sistemlerine soktukları bu paya "Stückak-tien" demişlerdir. Aynı payları Fransızlar 02/07/1998 tarihli Kanunla Fr. TK 228-8 inci maddesine yer­leştirmişlerdir. Anılan maddede esas sözleşmede payın itibarî değerinin gösterilmesi zorunluğu kaldı­rılmıştır. Fransız hukukunda bu kurum Belçika hukukundaki kesir paya (action du quotite) benzetil­mektedir. Gerçek olmayan itibarî değersiz pay sisteminde, esas sözleşmede sermayenin kaç adet paya bölündüğünün yazılmasıyla yetinilmekte, fakat payın itibarî değeri belirtilmemektedir. Anonim şirketler reformu ile ilgili çalışmalar sırasında, İsviçre'de bu tür için "sessiz (kalan) pay senetleri" terimi kullanılmıştır. Çünkü pay senedi itibarî değer hakkında suskundur. Pay senedinde o senedin içerdiği pa­yın sermayeye oranı (1/1.000.000) gibi bir oranla gösterilmekte, ancak itibarî değer ifade edilmemek­tedir. Almanların ve Fransızların bu, fazla bir şey ifade etmeyen ara formüle, Avroya geçiş sıkıntısı se­bebiyle iltifat ettikleri öğretide ileri sürülmüştür. Türk Ticaret Kanunu Komisyonunda da TL'den altı sıfır atılmasının çıkarabileceği güçlükler sebebiyle benzeri öneriler yapılmıştır.

64 Avrupa'daki kısaca özetlenen karşıtlığa rağmen, itibarî değer yerini korumaktadır. Bunun en önemli sebebi, itibarî değer terk edilince sistemde önemli bir değişiklik yapmak ihtiyacının hemen ortaya çıkacağıdır. Avrupa, henüz büyük çaplı bir sistem değişikliğine hazır görülmemektedir. Ancak akımın hızlı ve ikna edici olduğu da şüphesizdir.

e) Şirketin Kendi Paylarını (Pay Senetlerini) İktisabı

65 AB üyesi ülkeler, bir anonim şirketin kendi pay senetlerini iktisap etmesi ve rehin olarak kabul etmesi yasağı klasik dogmatik düzeninden uzaklaşmış, "amerikan çizgisi"ne daha yakın bir konuma gelmiştir. Bunda, AET'nin, 13/12/1976 tarihli şirketlere ilişkin ikinci yönergesinin etkisi büyüktür. Yönergede yasak, kural olarak, korunmuştur demek gerçeği yansıtmaz. Çünkü, yasak korunmamış, bir şirketin kendi pay senetlerini iktisap edebileceği kabul olunmuş ancak iktisap şartlara ve sınırlara bağlanmıştır. Öngörülen istisnalarla, sistem başka bir eksene oturtulmuştur. Ana kural şudur: Bir anonim şirket, yönetim kurulunun, onsekiz ay içinde kullanması koşulu ile, genel kuruldan alacağı yetkiye dayanarak, sermayesinin yüzde onuna kadar, kendi hisse senetlerini iktisap edebilir. Bu yetkinin aralıksız yenilenmesiyle, yasak sermayenin yüzde onuna kadar uygulanmaz duruma gelmiştir. Ayrıca, şirkete piyasa yapıcısı rolü oynayabilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, bu serbest rejim (yüzde on sınırı dışında) bir sınır daha içermektedir. O da iktisap edilecek pay senetlerinin ödeneceği kaynaktır. İktisap edilecek payların bedellerinin ödenmesine şirketin öz varlığı müsait olmalıdır; bedel sermayeden ödenmelidir; bedel dağıtılabilecek yedeklerden karşılanmalıdır. Diğer birkısım AB ülkeleri yönergede yer almayan diğer bazı sınırlandırmalara daha yer verirlerken, diğer birkısım ülkeler de yasağın sınırlarını daha da genişletmişlerdir. SLIM (çalışma) takımı (93 nolu paragraf) yönerge düzenini yeteri kadar liberal bulmamakta, yüzde on sınırını keyfi bir oran olarak görmekte, iktisap bedelinin dağıtılabilir yedeklerden karşılanması gereğini eleştirmekte ve serbestinin rehin yasağını da kapsamasını savunmaktadır. Halen AB Parlamentosunda tartışılmakta olan Piyasanın Kötüye Kullanılmasına Karşı Önlemler Yönergesi'nin sistemi daha da yumuşatacağı düşünülmektedir.

i) Alacaklıları Koruyan Alternatif Sistem Arayışları

66 Asgarî sermayenin, asgarî itibarî değerli pay ile mevcut sermayeyi koruma rejiminin işlevleri yönünden sorgulanması, alacaklıların korunması ile ilgili olarak, alternatif bir sistemin aranması gereğini ortaya çıkarmıştır. Bu da kâr dağıtımlarının ödeyebilirlik denetimine bağlanmasıdır. Önerilen, finansal nitelikte bir denetimdir: Net malvarlığı, likidite yani dönen varlıkların kısa vadeli alacaklarla karşılanabilirliği, şirketlere kanunen likidite marjları verilmesi gibi. Bu alternatif sistem yönetim kurulunun görev ve sorumluluk alanını genişletecektir (bakınız; 93 nolu paragrafta anılan rapor, IV 4 b). Sözü edilen önlemlerin sınırlı sorumluluk ilkesi yönünden irdelenmesi anonim şirketler hukukunun önümüzdeki yıllarda tartışma konuları olacaktır.

g) Paysahibinin Korunması

67 Asgarî sermaye ile asgarî itibarî değerin sadece alacaklıları değil paysahibini de korumadığı görüşü, paysahibi yönünden de koruyucu olan bir sistem arayışını başlatmıştır. Arayış, şeffaflık, kamuyu aydınlatma, paysahipliği ve azlık hakları gibi klasik araçların dışına yönelmiştir. Öğreti yeni alanlara el atmıştır. Önerileri şöyle sıralayabiliriz:

(a) Paysahibinin rüçhan hakkıdaha etkili bir şekil­de korunmalı, yani esas sözleşme veya genel kurul kararı ile anılan hak daha güç sınırlandırılabilmeli ve kaldırılabilmelidir. Pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, gelecekte paysahibini bekle­yen en önemli tehlike, şirkete katılma payının sulandırılmasıdır.

(b) Bunun için çıkarılacak yeni pay­ların değerinin dürüst (fair) olması kanunen sağlanmalıdır. Borsa şirketlerinde dürüst değer, ortala­ma borsa değeri, pay senetleri borsada işlem görmeyen şirketlerde ise bu değer, denetleme görmüş yılsonu finansal tablolarına göre belirlenen değerdir (bakınız; 93 nolu paragrafta anılan rapor).

h)Kamuyu Aydınlatma/Şeffaflık

68 Anonim şirketler öğretisinde, kamuyu aydınlatma ve şeffaflık terimleri çoğu kez eşanlamlı olarak kullanılmaktadır. Kamuyu aydınlatma esasında yılsonu finansal tabloları bağlamında ortaya atılmış ve gelişmiş bir öğretidir. Daha sonra anonim şirketlerle ilgili her konuda uygulanır bir kapsam kazanmıştır. Kamuyu aydınlatma bugün yerini oldukça büyük bir oranda daha anlaşılır bir kavram olan şeffaflığa bırakmıştır. Şeffaflığın yöneldiği hedef kitleler daha geniştir. Şeffaflık halka açık anonim şirketleri merkez alan bir anlayışın değil, bilgi toplumu yaklaşımının bir ürünüdür. Her iki terim de son elli yıldan beri anonim şirketler hukukunun gün geçtikçe ağırlığını artıran değerleridir. Günümüzde her ülke şirketler hukukunu bu değerler temelinde yenileştirmektedir.

i) Kurumsal Yönetim İlkeleri

69 En küçüğünden en büyüğüne kadar tüm ülkeler kurumsal yönetim ilkelerine (bakınız: 88 nolu paragraf) özel bir önem vermekte ve bu ilkelerden oluşan en iyi uygulama kodeksleri yayınlamaktadır. Bu konuda hem 088'e hem de Tasarı yönünden 136'ya bakınız.

j) Organsal Yapının İyileştirilmesi

70 Organsal yapının iyileştirilmesi, organların işlevlerini amaca uygun bir şekilde yerine getirmelerini sağlayacak kurum ve hükümlerin öngörülmesini gerekli kılar. Organların işlevlerini yerine getirebilmelerinin vazgeçilmez şartı ise, bir organın karar alabilmesidir. Yönetim kurulu gerektiğinde toplanabilmeli, karar almalıdır. Genel kurulda güç boşluğu doğmamalıdır. Yani olabildiği kadar çok paysahibi veya temsilcisi genel kurullara katılabilmelidir. Kanunlar bunu yeni sistemlerle sağlayabilmelidir. Bölge genel kurulları, temsilciler kurulu, mektupla oy gibi sistemler üzerinde artık konuşulmamaktadır. Yönetim kurulları ve genel kurullar elektronik ortamda, yani on-line yapılabilmeli ve yönetim kurulu üyeleriyle paysahipleri on-line oy kullanabilmelidir. İkinci olarak genel kurulların kanunen en düşük nisapla toplanıp karar alabilmelerinin sağlanmasıdır. Organsal yapının iyileştirilmesinin bir diğer sorunu organlar arasındaki ilişkilerin işlevsel bölünmeye göre düzenlenmesidir.

k) Genel Kurul

71 Yukarıda da ifade edildiği gibi, genel kurulun birinci çetin sorunu güç boşluğudur. Sorun hem toplumsal hem de bir anlamda politiktir. Çünkü, paysahipleri genel kurula katılmayınca küçük ancak kararlı bir azlık şirkete kolayca egemen olabilmekte veya güç boşluğu kurumsal yatırımcı veya pay senetlerinin tevdi edildiği bankalar başta olmak üzere başkalarınca doldurulmaktadır. Ekonomik güç bazen politik gücü de etkilemektedir. Bu, özellikle hisse senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerin çok sık olarak karşılaştıkları bir durumdur. Sorunu çözmek için AB üyesi devletlerde, bir taraftan bankalara tevdi edilen hisse senetlerine ilişkin oy hakları ile ilgili yeni kurallar öngörülmekte ve genel kurulda temsilci aracılığı ile oy verme kurumsallaştırılmakta, diğer taraftan da genel kurulda on-line oy verme olanağı düzenlenmektedir. On-line oy verme Fransa'da 15/05/2001 tarihli kanunla kabul edilmiştir. Aynı olanak İskandinav ülkelerinde de vardır. Almanya ile İsviçre ise bu sisteme geçmek hazırlığı içindedirler. 93 nolu paragrafta anılan Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporu ise AB üyesi ülkelere on-line oy vermeyi düzenlemelerini tavsiye etmektedir (III, 3 b).

Genel kurulla ilgili yeni ve kurumsal yönetim ilkelerine de uygun düşen gelişme, yani genel kurulların online nakli ve on-line oy kullanmaya olanak tanınması Tasarının da kabul ettiği modern sistemlerden biridir (TK 1505 inci maddesi).

l) Yönetim Kurulu

72 Kurumsal yönetim ilkelerinin en çok etkilediği organ yönetim kuruludur. Bu organın yapısı, üyelerin görevleri, konumları ve sorumluluklarıyla ilgili önerilere her gün bir yenisi eklendiğinden reform süreci süreklidir. Bugün 6762 sayılı Kanun ile Tasarının da kabul ettiği kurul sistemi (board system) yanında, Almanya'nın Vorstand/Aufsichtsrat ayrımına dayalı ikili (dualist) ve Fransızların kısaca PDG "President Directeur General" diye anılan genel müdürün şirket başkanı olduğu sistem de bulunmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri 'nin "board" sistemi içindeki yürütücü olan ve olmayan (executive/non executive) üye farklılığına duyulan ilgi ise her geçen gün artmaktadır. SPK bağımsız yönetim kurulu üyesi uygulamasını bu bağlamda başlatmıştır. Yönetim kurulunun yapısal yönden iyileştirilmesi ve daha mükemmel bir işleyiş düzenine kavuşturulması gerekliliğine, Türkiye dahil hiçbir AB üyesi devletin ilgisiz kalması mümkün değildir.

m) Denetleme ve Denetçiler

73 Finansal tabloların ve birleşme, bölünme, tür değiştirme, sermayenin artırılması, azaltılması gibi işlemlerin denetimlerinin bağımsız denetleme kuruluşları tarafından, uzman denetçilerce, uluslararası standartlara göre yapılması uzun süreden beri AB ülkeleri tarafından kabul edilmiştir. AET'nin denetçiler ile ilgili, sekizinci yönergesi 1984'den beri yürürlüktedir. Yirmi yıldan beri Avrupa, denetlemeyi daha da mükemmelleştirmiştir.

Denetlemeyi ve denetçiyi tanımlayan unsur bağımsızlıktır. Bağımsızlık ilk yaklaşımda, denetçinin denetlediği şirketten bağımsız, onun bakımından tarafsız olması anlamına gelir. Bu sebeple, denetçi ile şirket arasında konusu şirketin denetlenmesi olan bir iş ilişkisinin varlığı kabul edilemez. Burada "denetçi" terimi, denetlemeyi bizzat yapan kişiyi (denetleme elemanını) değil, kural olarak, denetleme şirketini ifade eder. Aynı denetçi veya denetleme kuruluşu şirketi uzun yıllar denetleme-melidir. Uzun süren işveren-denetleyen ilişkisi bağımsızlığı ve tarafsızlığı ortadan kaldırır. Alışkan­lık, "mensubîyet/aidiyet" yaratır. Dünya'da özellikle Enron olayından sonraki gelişme, denetleme kuruluşunun müşterisine denetleme dışında hukuk, yeniden yapılanma, değerleme vs. danışmanlığı yapmamasıdır. Belki vergi bir istisna oluşturabilir. Yankısı büyük 30/07/2002 tarihli Sarbanes-Ox-ley Kanununun ana hedefi denetçinin bağımsızlığıdır, onun için denetleme ile danışma hizmeti ver­me birbirinden kesin olarak ayrılmalıdır. Avrupa Komisyonu, 16/05/2002 tarihli ve 2002/590/AT sayılı "AT'da Yılsonu Hesap Denetçilerinin Bağımsızlığı"na ilişkin tavsiye kararında, denetçilerin denetleme dışında sundukları hizmetlere, anahtar konumundaki denetleme kuruluşu ortaklarının de­ğişmelerine ve denetleme kuruluşunun eski ortaklarının, müşteriden iş kabul etmelerine ilişkin ku­rallara yer vermiştir. Kurumsal yönetim ilkelerine göre kurulması gereken denetleme komitesinin önemli görevlerinden biri de bağımsız denetçinin bağımsızlığını, tarafsızlığını ve müşteriye başka hizmet sunmaması gereğini gözetim altında tutmasıdır.

AB'nin en çok üzerinde durduğu konuların başında denetleme ve denetçiler gelmektedir (ba­kınız: 220 nolu paragraf v.d.). Bu alandaki son gelişme denetçinin denetlenmesi ile, denetçinin müş­terisine başka hizmet vermesidir.

n) Sermayenin Sağlanmasının Kolaylaştırılması

74 Anonim şirketin finansmanı, özellikle özkaynak benzeri fonlarla desteklenmesi, yani sermayesinin güçlendirilmesi, tüm AB devletlerinde reform konuları listesinin başında yer alır. Sermaye ihtiyacının süratle ve kolayca sağlanması, kanun koyucuları, yeni sermaye türleri yaratmaya ve değişik sermaye artırımı yöntemleri aramaya yöneltmiştir. Bulunan yeni yollar diğerleri yanında şöyle sıralanabilir: (a) Kayıtlı sermaye halka açık anonim ortaklıklara özgü bir sistem olmaktan çıkarılmaktadır, (b) şirketin kendi araçlarından sermaye artırımında "araçlar" artırılmaktadır (yedek akçeler yanında, yeniden değerleme fonlarından, taşınmaz ve iştirak satışı gelirlerinden yararlanılması gibi), (c) şarta bağlı sermaye artırımı kabul edilmektedir, (d) aynî artırım teşvik edilmektedir.

o) Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (IFRS) ve Finansal Tablolar

75 Bir ülkenin, sermaye ve kredi piyasalarının, uluslararası piyasaların bir parçası olabilmesi; ülkenin yabancı sermayeyi çekebilmesi, rekabet piyasasında güç olarak yer alabilmesi ve pay senetlerini New-York, Londra, Frankfurt, Amsterdam ve Tokyo gibi büyük menkul değerler borsalarına kote ettirebilmesi için, tam şeffaflığa dayalı, uluslararası muhasebe standartlarına göre çıkarılmış finansal tablolara, bunlara göre hazırlanan yıllık rapora ve denetleme raporuna ihtiyaç vardır. Ulusal muhasebe standartları yerini Uluslararası Muhasebe Standartlarına yani IAS'a bırakmıştır. IAS'nin de yerini, Uluslararası Muhasebe Standartları Kurulu (IASB) ile Uluslararası Muhasebe Standartları Komitesi (IASC)'nin hazırladığı, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (IFRS) almıştır; kanun koyucular kanunlarını anılan standartlara uydurmaktadır. İsviçre'nin 1991 tarihli anonim şirket reformunun başarısının sınırlı olarak nitelendirilmesinin sebebi, finansal raporlamanın ulusal kural- lara özgülendirilmesinde İsv. BK'daki hesaplara ilişkin hükümlerin yetersizliğinde aranmalıdır. İsterse ulusal kurallar uluslararası standartlardan esinlenmiş olsunlar, uluslararası finans çevreleri gerekli şeffaflığın sağlandığını kabul etmemektedir. Artık bölgesel ekonomik ve siyasal birliklerin düzenlemeleri de yetersiz kalmaktadır. Bunun en çarpıcı örneği AB'dir. 12/07/2002 tarihli "Uluslar arası Muhasebe Standartlarının Uygulanmasına İlişkin AT Tüzüğü"nün kabul edilmesinin sebebi budur. AB'de artık pay senetleri üye bir devletin hukukuna tâbi ve teşkilatlanmış bir piyasada işlem gören anonim şirketler, 01/01/2005'de veya daha sonraki bir tarihte başlayacak hesap (faaliyet) dönemleri için, konsolide yılsonu finansal tablolarını IFRS'ye göre düzenlemek zorundalar. Bu adım devir değiştirici niteliktedir, fakat şaşırtıcı değildir. Tüzük, AB ülkelerini derinden ve kapsamlı bir şekilde etkileyecektir. Gerçi, anılan AT tüzüğü konsolide olmayan, münferit şirket yılsonu finansal tablolarına uygulanacak hükümlerde üyelere bir seçenek bırakmıştır. Ancak ulusal düzenleme seçeneği tercih edilse bile, böyle bir düzenleme de IFRS'ye odaklanacaktır. Ayrıca, pay senetleri teşkilatlanmış piyasalarda işlem gören anonim şirketler, konsolide bilançoda hem IFRS'ye tâbi bulunuyor hem de özel hükümler dolayısıyla, başka bir hukukun muhasebe standartlarını, özellikle US-GAAP'yi uyguluyorlarsa, bunlar da geçiş dönemi dışında IFRS'nin kapsamına gireceklerdir. AT'ın IFRS-tüzüğü doğrudan etkilidir. Yani, iç hukuka dönüştürülmesine gerek olmadan uygulanır.

p) Paysahipliği ve Azlık Hakları ile Paysahibinin Yeni Dava Hakları

76 Paysahipliği ve azlık hakları Avrupa'da birkaç yönden gelişme göstermiştir. Birincisi mev- cut, bir anlamda bilinen paysahipliği ve azlık hakları, içerik, kapsam ve etkinlik yönünden geliştirilmiş, boşluklar doldurulmuştur. Bu konuda örnek olarak, aktif ve pasif bilgi alma hakları ile, sadece bir azlık hakkı olarak düzenlenmiş bulunan özel denetim hakkı ile inceleme hakları gösterilir. İkinci olarak, paysahibine tanınan yeni dava hakları üzerinde durulmalıdır. Avrupa'nın birçok ülkesinde bir taraftan mevcut dava hakları daha iyi işler hâle getirilirken, mevcutlara yeni dava hakları da eklenmiştir. Diğerleri yanında: (1) Genel kurul kararlarının butlanının tespiti; (2) birleşme, bölünme, tür değiştirme gibi önemli kararlara olumsuz oy veren paysahibinin ortaklıktan çıkma hakkı (kanunî satma hakkı veya şirket yönünden satın alma zorunluğu); (3) şirketler topluluğu çerçevesinde şirketin uğradığı kaybın denkleştirmesi davaları; (4) haklı sebeplerle şirketin feshi gibi.

77 AB ülkelerinde azlık hakları, paysahipliği haklarına paralel bir gelişme gösterirken, bunların listesi de zenginleşmiştir. Listeye eklenen yeni azlık hakları, yılsonu hesapları denetçisi ve özel denetçi atanması, kurullara üye seçimidir.

r) Squeeze Out

78 Squeeze out paysahibinin şirketten çıkarılmasıdır. Oranı en az yüzde doksan ilâ doksanbeş- lere varan bir çoğunluk, genel kurulda alacağı, şirketin iradesi kabul edilen bir kararla bazen kanunda öngörülen bir sebeple, bazen herhangi bir sebebe dayanmaksızın, yüzde beş gibi küçük bir azlığı şirketten çıkarabilir. Avrupa hukukları bu olanağı şirkete tanımaya başlamışlardır. Bu hak özellikle, birleşme ve bölünme bağlamında düzenlenmektedir.

s) İmtiyazlı Paylar/Altın Pay

79 İmtiyazlı paylar konusunda Avrupa ülkelerindeki eğilim bu tür payların hem imtiyazın konusu hem de sağladığı üstün haklar bakımından sınırlandırılmasıdır. Avrupa Toplulukları Mahkemesi altın payı geçersiz sayan ayrıntılı kararlar vermiştir.

t) Şirketler Topluluğu ve Piramidi

80 96 ve 115 nolu paragraflara bakınız.

3. Limited Şirketler

81 Limited şirketler hukuku AB'ye üye devletlerde son elli yıl içinde geniş çapta reforma tâbi tutulmuştur. Reform daha çok AET yönergeleri bağlamında gerçekleştirilmiştir. AET'nin şirketler hukukuna ilişkin dördüncü, konsolide yılsonu finansal tabloları hakkındaki yedinci ve denetçilerine ilişkin sekizinci yönergelerinin hükümleri limited şirketler için de geçerli olduğundan, üye dev- letler ulusal hukuklarını anılan yönergeler ile uyumlaştırmışlardır. Ayrıca, her üye devlette ortaya çıkan gereksinimler ve her üye devletin limited şirketine vermek istediği şekil değişikliklerde rol oynamıştır.

III. Kıymetli Evrak Kitabına Giren Konular

82 No. 008'de de belirtildiği gibi AB üyesi devletler dahil, Avrupa'da kambiyo senetleri huku­kunda anılmaya değer bir değişiklik olmadığı gibi, herhangi bir reform konusu da ortaya çıkmamış­tır. Poliçe, bono ve çek hukukunu modernleştirmekten çok, bu senetleri Dünya çapında uygulana­bilir kurallara bağlamayı amaçlayan UNCITRAL tasarısı da başarıya ulaşamamıştır. Bunun sebebi bu alanda Kara Avrupası ile Anglo/Amerikan (Sakson) hukukları arasındaki, şimdilik uzlaşma ka­bul etmez, anlayış farklılığıdır.

83 Buna karşılık kıymetli evrak ticareti, halka arz ile borsa hukuku ve özellikle şirketin kontrolünün devralınması (take-over) tüm Avrupa'da yeni kurallara bağlanmıştır.

IV. Taşıma Hukuku Kitabına Giren Konular

84 Avrupa kara taşıması hukukunda reform, CMR ekseninde gerçekleşmektedir. CMR, Avrupa bağlamında uluslararası nitelikte bir düzenleme olmasına rağmen, aynı zamanda bir uyumlaştırma aracı, bir çeşit uyumlaştırma "yönerge"si rolünü de oynamıştır. Avrupa devletleri ulusal hukuklarını CMR ile uyumlaştırırken onun ilkeleri bağlamında da reforma tâbi tutmuşlardır. Hava hukukunda görülen sorumluluk sınırlarının kaldırılması eğilimi kara taşımacılığında, henüz, herhangi bir etki yapmamıştır. Zaten söz konusu eğilim Avrupa'ya özgü olmayıp daha geniş kapsamlı uluslara­rası toplantıların ve çalışmaların konusudur.

Deniz taşıma hukuku gemilerden kaynaklanan deniz kirliliğini yeni kurallara bağlamaktadır.

V. Deniz Ticareti Hukuku Kitabına Giren Konular

85 Deniz hukukunun öne çıkan reform konuları, taşıyanın sorumluluğu, her türü ile navlun sözleşmeleri, kurtarma, müşterek avarya, deniz alacakları, rehin hakları, deniz icrası ve gemilerden kaynaklanan deniz kirliliğidir. Deniz ticaretinin konvansiyon hukuku olma niteliği gittikçe ağırlık kazanmaktadır. Ulusal hukuklar, ulusal öğreti ve içtihatdaki gelişmelerden çok konvansiyonlardaki yeniliklerden etkilenerek modernleştirilmekte, reformlar da bu bağlamda gerçekleştirilmektedir. Almanya'da deniz ticareti hukukunda gerçekleştirilen üç kapsamlı değişiklik ve 1966 tarihli Fransız reformu anılmaya değerdir. Bunun dışında Avrupa devletleri arasında da yaygınlığa sahip BIMCO formülerleri, deniz taşıma senedine ve elektronik ortamda hazırlanıp işlem gören konişmentoya ilişkin CMI kuralları ve güncelleştirilen York-Antwerp düzenlemeleri Avrupa'yı da etkilemiştir. Gemilerden kaynaklanan deniz kirliliği de doğrudan etkiye sahip konvansiyonlar ile düzenlenmiştir. Ulusal düzenlemeler ise uygulama kanunlarıdır.

VI. Sigorta Hukuku Kitabına Giren Konular

86 No. 038'de açıklandığı gibi, sigorta hukukunda AT yönergeleri çerçevesinde uyumlaştırma sadece, sermayenin serbest dolaşımı ve serbest yerleşimi ilkesi bağlamında, yani sigorta gözetim hukuku çerçevesinde gerçekleşmiştir. Buna karşılık sigorta sözleşmesine ilişkin çalışmalar başarıya ulaşamamıştır. Ulusal hukuklarda reform, sigortalıyı şeffaflık ilkeleri ile korumak yönünde yapılmıştır. Bu sebeple, sigorta şirketinin bildirim, açıklama, dikkat çekme yükümlülüklerini artırmak yoluna gidilmiştir.

VII. Sonuç

87 Yukarıda 45 numaralı paragraftan beri yapılan açıklamalar Dünyada ve Avrupa'da genel olarak ticaret hukukunu veya ticaret hukukunun dallarından birini ilgilendiren konularda reformlar yapıldığını, kanunların eskisine nazaran sıkça değiştirildiğini, her ülkenin ticaret hukukunun kapsamına giren alanlarda büyük küçük değişiklikler yaptığını göstermektedir. Ayrıca ticaret hukukunu ilgilendiren alanlarda yeni öğretiler ortaya atılmış, kanunların değiştirilmesi veya kısmen ya da tamamen modernleştirilmesi bağlamında birçok rapor ve tasarı hazırlanmıştır. Bunların ticaret hukuku teorisini ve dogmatiğini etkiledikleri muhakkaktır. Tasarının bu dünyanın dışında kalması düşünülemez.