MADDE 37 - Madde, AET'nin 09/03/1968 tarihli ve 68/151 sayılı şirketler hukukuna ilişkin Birinci Yönergesinin 3 (6) ncı maddesinin gereği olarak ancak Yönerge hükmünü yansıtan Alm. TK'nın 15 (3) paragrafının hükmü göz önünde tutularak kaleme alınmıştır. Alman Kanunundaki hüküm, Yönergedeki, sadece sermaye şirketleri hakkında ve doğru tescil edilen hususların yanlış ilân edilmesine ilişkin düzenlemeyi genişletip, bütün sicil kayıtlarını kapsayacak genel bir hüküm hâline dönüştürmüştür. Kaynak Kanundaki düzenlemeye temel oluşturan gerekçeler, Tasarı bakımından da kabul görmüştür. Ancak bu maddede yapılan değişiklikler aynı zamanda hakim Türk öğretisinin "görünüşe güven" kuramına ilişkin anlayışına da uygundur.
Yönerge hükmü, sözü itibarıyla yalnızca tescilin doğru ancak, ilânın yanlış yapıldığı hâllere yöneliktir. Buna karşılık, kaynağın ve Tasarı hükmünün uygulama alanına, tescilin de yanlış yapıldığı veya tescil yokken ilânın yanlış yapıldığı yahut yanlışlıkla ilân yapıldığı ya da tescilde ve ilânda farklı yanlışlıkların bulunduğu hâller de girmektedir. Bu bağlamda önemli bir soruna işaret etmek hükmün anlaşılması bakımından gereklidir. Tescilin yanlış, ancak ilânın doğru yapıldığı hâllere bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Hükmün sözünün sorunu dışarıda bıraktığı yani söze göre anılan hâlde hükmün uygulanmasına olanak tanımadığında duraksama olamaz. Bu durumda somut olay gerçeğine, menfaatler dengesine ve sicil hukukunun genel ilkelerine göre bir sonuca varılmalıdır. Olumsuz sayılabilecek bu görüşe karşı Alman öğretisinde, hükmün söz konusu soruna kıyasen uygulanması gerektiği de savunulmuştur.
Hüküm, görünüşe güven ilkesini sicil hukuku yönünden düzenlemekte, üçüncü kişinin, bir hususun ilân edilen şekline güvenip ona dayanabileceğini belirtmektedir. Tescilin konusunu oluşturan kişinin, tescilin ilan ile bağdaşmadığı, onunla çeliştiği yönündeki itirazını kanıtlamış olması üçüncü kişiyi etkilemez. Böylece üçüncü kişinin yanlış, gerçeğe aykırı ilâna duyduğu güven korunmaktadır. Buna karşılık, üçüncü kişinin ilân edilmiş hususun tescil edilenden farklı olduğu konusunda olumlu bilgisi bulunduğu ispat edilirse, üçüncü kişi ilâna dayanamaz. Kısaca olumlu bilgi ilânı bertaraf edip tescili öne çıkarır, çünkü üçüncü kişinin korunmaya değer bir güveni yoktur.
Yönergede bulunmayıp kaynak hükümden alınan bir ibarenin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu ibare "işleri ile ilgili" cümle parçacığıdır. Bu ibarenin önemi şuradadır: İşleri ile ilgili tescil yapılmış olan kişi tescili üçüncü kişiye ileri süremeyecek, üçüncü kişi durumunda olmayanlara dermeyan edebilecektir.
Bu madde, üçüncü kişinin kural olarak ilân edilen bir içeriğin ilân edilmiş şekline güvenmesi, ilândan farklı olan tescil içeriğinin ona karşı ileri sürülememesi kuralını koymaktadır. Buna göre tescil edilen hukukî olgu (içerik) ile ilân edilen içerik farklı ise, tescil hukukunda önemli olanın tescil edilen olgu olmasına rağmen, tescile konu olan tescil edilen olguyu (içeriği) üçüncü kişiye ileri süremeyecek, üçüncü kişi tescil edilen ile bağlı olmaksızın ilâna dayanabilecektir. Meselâ, (T)nin ticarî mümessili olarak (A) tescil, fakat (B) ilân edilmişse üçüncü kişi (Ü) ilâna göre ticarî mümessil olan (B) ile bir sözleşme yapmışsa işletme sahibi (T) sözleşme ile bağlıdır; tescilin esas alınmasını isteyemez; meğerki (Ü)'nün tescili bildiğini ispat etsin. Ancak (Ü) isterse tescile de dayanabilir. Üçüncü kişi, yanlışlık düzeltilinceye kadar korunur. Kısaca yabancı öğretide belirtildiği üzere, üçüncü kişi gerçeğe aykırı ilânın gerçekliğine, tescil ister doğru, ister gerçeğe aykırı olsun güvenebilir. Buna ilânın olumlu etkisi denir. Bu anlamda olumlu etki sadece üçüncü kişi bağlamında doğar. Hükmün uygulanabilme şartlarından birincisi, tescil edilen olgunun tescili gerekli bir husus olmasıdır. Tescili gerekmeyip de tescil edilmiş bir olguya yani sicilin olumlu işlevi haiz olmadığı bir hususa 37 nci madde uygulanmaz. Aynı kural tescil edilebilecek hususlar için de geçerlidir. Hükmün uygulanabilmesinin ikinci şartı ilânın yanlış, yani tescil edilen ile ilân olunanın farklı olması, ikisi arasında uygunsuzluk bulunmasıdır. "Yanlış" kavramının içeriğinin öğretice belirleneceği ve yargı kararlarıyla açıklık kazanacağı şüphesizdir. Önemli olan tescil ile ilânın farklı olmasıdır. Yoksa, tescile başvuru dosyasındaki içerikle yani taleple tescil arasında farklılık bulunması hükmün kapsamı dışındadır. Tescil ile ilân edilen arasında fark yoksa, üçüncü kişi, tescil ve ilândan farklı olan talebe dayanamaz.
"Üçüncü kişi" terimine hakkında tescil yapılan kişinin işletmesindeki yöneticiler ve işletmenin ortakları girmez.
Üçüncü kişinin güveninin esas alınacağı an, onun haklarına etkili olguların gerçekleştiği andır. Meselâ, bir komandit şirket sermayesini 100.000 YTL'den 200.000.- YTL'ye artırmış, bu arada komanditer (K) da sermaye payını 5.000.- YTL'den 10.000.- YTL'ye yükseltmiştir. Artırım bu şekilde doğru olarak tescil olunmuş, ancak maddî bir yanlışlık yapılarak (K)'nın artırılan payı 10.000.-YTL iken 100.000.- YTL şeklinde ilân edilmiştir. İlândan bir gün sonra, varlıklı ve borcuna bağlı bir işadamı olan (K)'nın payını kendisi için yeterli güvence olarak değerlendiren (B) bankası, komandit şirkete 100.000.- YTL tutarında kredi açmıştır. Komanditer (K), (B) bankasına karşı tescile dayanıp kendi payının 10.000.- YTL olduğu, sorumluluğunun bu tutarla sınırlı bulunduğunu ileri süremez. Buna karşılık (B) bankası da ilândan önce kendisi tarafından açılmış kredi için (K)'yi 100.000.- YTL'ye kadar sorumlu tutamaz. Eski kredi için (K)'nın payının gerçek tutarı olan 10.000.- YTL esas alınır.
