MADDE 497-(1) Borsaya kote nama yazılı paylar borsada iktisap edildikleri takdirde, paylardan kaynaklanan haklar payların devri ile birlikte devralana geçer. Borsaya kote nama yazılı payların, borsa dışında iktisap edilmeleri hâlinde, söz konusu haklar, pay sahipliği sıfatının şirket tarafından tanınması için, devralanın şirkete başvuruda bulunmasıyla devralana geçer.

(2) Devralan, şirket tarafından tanınıncaya kadar, paylardan doğan, genel kurula katılma ve oy hakkını ve oy hakkına bağlı diğer hakları kullanamaz. Tüm diğer pay sahipliği haklarının, özellikle rüçhan hakkının kullanılmasında, iktisap eden herhangi bir sınırlamaya tabi değildir.

(3)Şirket tarafından henüz tanınmamış bulunan devralanlar, hakların geçmesinden sonra, oy hakkından yoksun pay sahibi olarak pay defterine yazılır. Söz konusu paylar genel kurulda temsil edilemez.

(4)Red hukuka aykırı ise şirket, mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren, oy hakkını ve buna bağlı hakları tanır. Şirket, kendisine herhangi bir kusurun yükletilemeyeceğini ispat edemediği takdirde, devralanın red nedeniyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

MADDE 497 - Genel bir değerleme yapıldığında, kanunun, borsaya kote edilmemiş bulunan na­ma yazılı pay senetlerinde 494 üncü maddede "paysahipliği haklarının bütünlüğü" ilkesini kabul et­tiği görülür. Bu ilke, söz konusu pay senetlerinin devirlerinde, şirket onay vermediği sürece mezkûr pay senetlerinin mülkiyeti ile pay senetlerine bağlı tüm hakların devredende kaldığı; onay verilme­si halinde mülkiyetin ve hakların geçtiğini ifade eder. "Bütünlük" geçiş yönünden haklarda bölün­me olmadığını ifade eder. Borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hüküm fark­lıdır. Tasarı borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hakların geçişinde "oy hak­kı ile ona bağlı haklar"ı diğer paysahipliği haklarından ayırmıştır. Borsaya kote nama yazılı pay se­netlerine ilişkin bu sistem farklılığının sebebi, pay senetlerinin borsada işlem görmeleridir. Borsa­ya kote nama yazılı pay senetlerinde, devralanı paysahibi olarak tanımayı şirketin reddetmesi halin­de, pay senetlerinin mülkiyetinin geçmediğini kabul etmek yani işlemi geri çevirmek mümkün de­ğildir. Böyle bir sonuç, borsaya güveni sarsar, hatta tamamen ortadan kaldırır. Bu tür kanunî bir dü­zenleme borsayı hamiline pay senetlerine özgülemek demek olur. Oysa, borsaya pek uygun olma­yan nama yazılı pay senetlerinin de borsada yeri olmalıdır.

Sisteme karşı karmaşık olduğu ve eski kanundaki "pay defteri paysahibi" fenomeni yerine "oy­suz paysahibi" garipliğini ikame ettiği eleştirileri yapılabilir. Gerek tasarı döneminde gerek ilk yü­rürlülük günlerinde kaynak İsviçre'de de bu eleştiriler dile getirilmiştir. Ancak uygulama olumlu ve başarılı sonuçlar vermiştir.

Soruna Türkiye açısından bakarsak: Ülkemizde menkul kıymetler borsası derin değildir. AB'ye son olarak katılan eski Doğu Bloku ülkeleri bir tarafa bırakılırsa en sığ menkul değerler borsası Tür­kiye'dedir. İşlem gören menkul kıymetler içinde hisse senetlerinin payı oldukça düşüktür. Nama ya­zılı pay senetlerinin borsadan dışlanması olumsuz sonuçlar verebilir.

Birinci fıkra: Birinci fıkrada borsaya kote nama yazılı pay senetlerinin borsada ve borsa dı­şında iktisap edilmeleri, hakların geçişi yönünden farklı hükümlere bağlanmıştır.

Nama yazılı pay senetlerinin borsada, yani borsa içinde borsa kurallarına göre iktisap edilme­leri halinde haklar, borsada, borsa kuralları uyarınca yapılan devir ile birlikte devralana geçer. Ka­nun borsanın kendi kurallarına göre yaptığı devri esas almıştır. Pay senetlerinin borsa dışında ikti­sap edilmeleri halinde ise geçiş anı, devralanın, pay defterine kayıt için şirkete başvurma tarihidir. Her iki halde de, birinci fıkrada kullanılan "haklar" terimi ile "oy hakkı ile ona bağlı hakların kul-kanırması" dışındaki haklar kastedilmiştir. Her iki geçiş anında da oy hakkı ile (genel kurula katıl­ma, konuşma, öneride bulunma gibi) ona bağlı haklar kullanılamaz; yoksa bunlar devredende kal­mış değildir. Bu varsayımda oy ve ona bağlı haklar yönünden hukukî durum şöyledir. Oy ve ona bağlı haklar devralana geçmiştir. Ancak devralan sadece bu hakları kendisi şirket tarafından tanı­nıncaya kadar kullanamaz. Devredende ise devrolunan pay senetlerinden doğan hiçbir hak kalma­mıştır. Birinci fıkrada istisnaya işaret edilmeksizin "haklar" denilmiş olmasının sebebi devredende hiçbir hakkın bulunmaması, hiçbir hakkın onda kalmamış olmasıdır. Hakların geçmesi hisse senet­lerinin mülkiyetinin geçmesi anlamındadır (Üçüncü fıkra açıklamasına bakılmalıdır).

Borsadan iktisap halinde devralan malvarlıksal hakların hemen sahibi olur. Pay senetlerinin bor­sanın dışında devralınması halinde devralan senetlerin mülkiyetini kazanır, malvarlıksal hakları ise ancak başvurunca yani devri ispatlayınca edinir. Bu farkın sebebi borsada iktisap halinde 496 ncı madde uyarınca, aracı kurum ile Merkezi Kayıt Kuruluşunun devri derhal şirkete bildirmeleridir.

Pay senetlerinin borsada ve borsa dışında iktisabı kavramlarını borsa kuralları belirler. TK bu konuda hiçbir hüküm getirmemiş, bunu borsa mevzuatına bırakmıştır. Ancak borsa mevzuatını yo­rumlayan mahkemelerin bu hususta ilkeleri belirleyecekleri şüphesizdir.

İkinci fıkra: Nama yazılı pay senetleri ister borsada, ister borsa dışında iktisap edilmiş olsun­lar, şirket devralanı pay defterine kaydetmediği sürece oy ve ona bağlı haklar kullanılamaz. Buna karşılık malvarlıksal haklar herhangi bir sınırlamaya bağlı olunmaksızın kullanılabilir. Bunun sebe­bi oy ve ona bağlı hakların şirket üzerindeki hâkimiyet ile doğrudan ilgili bulunması, buna karşılık hisse senetlerine yatırım yapan kişinin malvarlıksal hakları kazanmasının gerekliliğidir.

Üçüncü fıkra: Şirket tarafından tanınmamış olmalarına rağmen, hakların geçmesi halinde, oy hakkından yoksun paysahibi gene de pay defterine kaydedilerek açıklık sağlanır. Pay defterine kay­dolmuş oy hakkı bulunmayan paysahibinin hukukî durumu, içtihat ve öğreti tarafından belirlenecek­tir. Ancak kanunun sistemi söz konusu kişiyi oy hakkı bulunmayan paysahibi konumunda görmeye olanak tanımaktadır. Askıda oy hakkı teorisi, sistemin bir diğer yönden adlandırılması olarak kabul edilebilir. Çünkü, 499 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü ile sistem kendisini tanımlamaktadır. Fıkranın son cümlesi bu yaklaşımın kanıtıdır. Ayrıca dördüncü fıkra da bu sisteme uyumludur.

Dördüncü fıkra: Şirket, devralanı paysahibi olarak tanımayı reddeder, devralan hakkını mah­kemede arar ve reddin haksızlığını belirten ve pay defterine kaydı emreden bir mahkeme kararı alır­sa, bu karar kesinleşme tarihinden itibaren hüküm ifade eder; yoksa geriye etkili olmaz. Aksi hal­de, genel kurul kararlarının geçerliliği sorunu çıkardı.

Dördüncü fıkrada devralana tanınan bu dava hakkı ile şirketin, keyfî, haksız, art niyetli red ka­rarları ile devralanın oy hakkı ile oy hakkına bağlı haklarını devamlı olarak askıda tutmasına engel olunmuştur. Red kararı devralanın pay defterinde oysuz paysahibi olarak kaydının silinmesi anla­mına gelmez; şirket kaydı silemez. Ancak "oysuz paysahibi" konumu devralanı hem tatmin etmez hem de onu bu pay senetlerini elden çıkarma, hatta şirketin istediği kişiye satma baskısı altında tu­tar. Tasarı devralana dava hakkı tanıyarak bu sakıncalı duruma yargı yolu ile çözüm getirmeyi amaçlamaktadır. Bazı hallerde şirketin ret kararı Tasarının 391 inci maddesinde düzenlenen yöne­tim kurulu kararının butlanına veya genel kurul kararının iptali veya butlanına ilişkin 446 ve 447 nci maddelerin kapsamına girebilir. Ancak Tasarı burada anılan maddelerden ayrı ve oradaki sebep­lere tâbi olmayan bağımsız bir davaya yer vermiştir. Şartların varlığında devralanın davalar arasın­da seçim hakkı bulunup bulunmadığı noktasında kanun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakmıştır. Kusur halinde red kararının sebep olduğu zararlardan şirketin sorumlu tutulmasıyla da sistem tamamlanmıştır. Hükmün özelliği, kusursuzluğun ispatının şirkete bırakılmış olması, yani is­pat yükünün yer değiştirmiş bulunmasıdır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, bu maddeye ilişkin geçiş hükmü düzenlememiştir.